Обучение

Наш лекционный раздел постоянно пополняется новыми материалами. Тексты всех лекций снабжены интерактивными ссылками, ведущими к документам, а также к конкретным статьям нормативных актов, упоминаемых в лекциях. В списке лекций Вы найдете отдельные цитаты из размещенных на нашем сервере лекций.

Конституционные основы защиты прав и свобод человека (российское и зарубежное законодательство)

Лекция (21.10.2003, Москва)
Понятие судебного прецедента в зарубежном праве.

Понятие судебного прецедента в зарубежном праве.
Существует ли судебный прецедент в российском праве?

Зименкова Ольга Николаевна
к.ю.н., проф. кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (У), Президент Фонда Аметистова

21 октября 2003 года

Лекция

В сегодняшней нашей лекции я постараюсь с позиций сравнительного правоведения коротко изложить содержание понятия судебного прецедента. Лекция будет состоять из двух частей. В первой части лекции речь пойдет о том, присутствует ли судебный прецедент в современном российском праве, во второй – о судебном прецеденте в зарубежном праве.

Поскольку тематика лекций в данном семестре охватывает конституционные основы защиты прав человека, прежде всего, мне хотелось бы обратить ваше внимание на российское право. Говоря о правовых позициях Конституционного суда Российской Федерации, о которых уже немало было сказано предыдущими лекторами, хотелось бы отметить следующее. Имеется разброс мнений относительно правовой природы решений, принимаемых Конституционным судом РФ. Давайте мы сегодня обозначим первую часть нашей лекции таким образом: являются ли правовые позиции Конституционного суда РФ судебным прецедентом?

Могу сказать, что по этому вопросу нет единого мнения среди тех наших правоведов, которые предметно занимаются этой проблематикой. Конституционный суд РФ, образованный в октябре 1991 года, за свою уже довольно долгую историю выработал весьма обширную практику толкования норм Конституции, законов и иных нормативно-правовых актов в их конституционно-правовом значении.

В принципе, деятельность Конституционного суда дала возможность многим правоведам и работникам правоприменительной сферы подумать о том, каким образом следует применять то, что Конституционный суд обозначил в своих решениях, как правовая позиция суда, поскольку сам ФКЗ «О Конституционном суде РФ» в принципе такого определения не дает. Те судьи Конституционного суда, которые пишут на тему о правовой природе правовых позиций КС, в своем большинстве склоняются к тому, что КС создает тем самым судебный прецедент. Хотя не все придерживаются этой позиции.

Есть позиция, высказанная «за», и есть позиция, высказанная «против». Есть теоретики права, могу даже сослаться на господина Нерсесянца, доктора юридических наук, профессора Института государства и права РАН, которые писали о том, что в нашей правовой системе, относящейся к системе континентального права, в принципе, не может существовать такого источника права, как судебный прецедент. Потому что судебным органам, по Конституции РФ, не дано право самостоятельно разрабатывать правовые нормы, то есть заниматься правотворчеством. Эта позиция «против» признания за решениями КС силы судебного прецедента.

Позиция «за» признание правовых позиций КС в качестве судебного прецедента сводится к тому, что решениям КС в той их части, которая является обязывающей, должны следовать все правоприменительные органы, потому что эта часть решений КС, как бы она не называлась – постановление или определение - является обязывающей. Таким образом, коль скоро она является обязывающей, появляется правовая норма, которая создается непосредственно судом. Соответственно создается то, что называется судебным прецедентом в англо-саксонской системе права. А из англо-саксонской системы права понятие «судебный прецедент» перекочевало и в систему континентального права.

Прежде всего, конечно, чтобы определить для себя, так это или нет, хорошо бы было обратиться к самому тексту ФКЗ «О Конституционном суде РФ» и посмотреть, если ли там вообще такое понятие, как «правовая позиция». В принципе такого понятия там нет, есть только возможность путем толкования статьи 71 прийти к выводу о том, что суд принимает решения, которые являются обязывающими. Отсюда путем толкования сам КС и пришел к выводу о том, что он может создавать правовые позиции. По существу, рассматривая дела, которые к нему поступают, КС решают вопрос о соответствии Конституции РФ правовой нормы, по поводу которой подана жалоба в КС.

Аналогичные нормы могут существовать и в других законах и нормативно-правовых актах РФ. Рассматривая конкретные жалобы и не выходя за эти рамки, (суд не может выходить за рамки ходатайства по собственной инициативе), рассматривая конкретную норму в рамках конкретного ходатайства, суд принимает решение, которое затрагивает все аналогичные нормы во всех других нормативно-правовых актах. Отсюда и сложились такие мнение и представление о правовых позициях КС, создающих судебный прецедент. Например, судья КС РФ Г.А. Гаджиев считает, что путем толкования и определения конституционно-правового содержания правовых норм, суд прибегает к «юридической технике», получившей название «правовая позиция». Хотя прямо Г.А. Гаджиев не называет правовые позиции КС судебным прецедентом, он говорит о том, что такая юридическая техника существует. А это, по сути, и есть судебный прецедент в сфере конституционного права, иначе говоря, правовая норма, создаваемая судом.

Общего мнения даже среди судей не существует. Скажем, судья Н.В. Витрук, который очень много пишет на эту тему, издал целый ряд учебников по конституционному праву РФ, говорит о том, что есть обобщенные представления Конституционного суда по конкретным конституционно-правовым проблемам. И эти правовые выводы и представления суда, сложившиеся в результате толкования конституционно-правового значения тех или иных правовых норм, а также Конституции РФ, и служат в дальнейшем для обоснования итогового решения суда. В принципе, говорит он, Конституционный суд подходит к самостоятельной разработке правовых норм, а это и есть не что иное, как судебный прецедент.

Такой известный автор, как О. Богданова, (у нее есть работа, связанная с английским прецедентом), говорит о том, что в практике нашей страны правовые позиции КС – есть лишь доктрина, а не норма права, то есть научное истолкование той или иной правовой нормы.

Судья КС РФ Б.С. Эбзеев считает, что правовые позиции Конституционного суда всегда результат нормативного или, казуального, т.е. применительно к случаю, истолкования конституционного смысла того или иного нормативного акта или самой Конституции. То есть, Б.С. Эбзеев в принципе не признает за правовыми позициями Конституционного суда силы судебного прецедента.

Откуда же такая осторожность в позиции авторов, пишущих на эту тему, а самое главное - судей, которые эти правовые позиции разрабатывают? Видимо, не так просто сразу признать за судом, даже за Конституционным, занимающимся рассмотрением конституционных вопросов, роль творца права. Поскольку Россия относится к странам континентальной Европы, и у нас в принципе никогда за судами и за судьями такой роли не признавалось, и суды не могли выступать творцами права.

Те, кто «за» признание судебного прецедента, всегда ссылаются на одно решение Конституционного суда и наверное, это правильно, что они его таким образом используют. Это решение, относящееся к 1999 году. Оно связано с ходатайством о рассмотрении закона «О проверке положений закона о государственной налоговой службе» и еще двух законодательных актов, связанных с налогообложением. По этому Постановлению № 11 от 11 июля 1999 года, которое было принято Конституционным судом и опубликовано в Вестнике КС РФ, (оно есть на сайте Конституционного суда) все авторы выделяют пункт 3. Этот пункт относится к такому узкому вопросу как налоговая служба. Да еще закон РСФСР там рассматривается. Кстати, закон тот отменен и заменен другим законом. Что же было сказано в постановлении КС? А в этом пункте 3 было прямо указано, что сформулированные ранее правовые позиции КС в соответствии с положениями ФКЗ « О Конституционном суде РФ» являются общеобязательными и действуют непосредственно. Суд не стал даже обращаться к тем позициям, которые были ранее им сформулированы, а просто сослался на предыдущие свои постановления и указал, что судьи и вообще все правоприменители обязаны следовать этим правовым позициям Конституционного суда. Это - прямое указание того, что правовая позиция является, по сути говоря источником права.

Если мы обратимся к практике судов общей юрисдикции и арбитражных судов, то мы увидим, что если эти суды рассматривают какие-то вопросы, ранее уже рассматривавшиеся Конституционным судом в своих постановлениях или определениях, то суды общей юрисдикции и арбитражные суды будут прямо на них ссылаться. И в смысле толкования какой-либо нормы закона, и в смысле заполнения пробелов в законодательстве, если такие пробелы имели место. Значит, налицо практика общеобязательного применения и непосредственное действие правовых позиций Конституционного суда.

При рассмотрении тех или иных категорий дел суд часто восполняет пробелы, существующие в законодательстве, если таковые пробелы есть. Не дожидаясь решения законодателя, который должен сам заполнять эти пробелы в праве, Конституционный суд формулирует определенные правовые позиции, которые и становятся общеобязывающими. Что это такое, как не прецедент? Конечно, прецедент.

Я вообще-то склонна считать, что эти правовые позиции являются прецедентом, но прецедентом своеобразным, немного похожим на позицию Палаты лордов в Англии, о чем я Вам расскажу позднее.

Конституционный суд зачастую во многом изменяет действующее законодательство, когда он толкует правовые нормы в соответствии с их конституционно-правовым смыслом. Например, в течение последних лет до принятия нового Уголовно-процессуального кодекса РФ, Конституционный суд рассматривал большое количество ходатайств, связанных с оспариванием той правоприменительной практики, которая имела место в судах по поводу применения УПК. По сути, как судьи сами считают, примерно две трети УПК были уже ими написаны в правовых позициях Конституционного суда. Законодатель в дальнейшем только воспринял эти позиции и обобщил их в новом Уголовно-процессуальном кодексе РФ.

Нередко Конституционный суд, рассматривая ходатайства, не отменяет нормы (кстати, многие нормы старого УПК были Конституционным судом отменены, как не соответствующие Конституции РФ и как не соответствующие международно-правовым актам об основных правах и свободах человека), а наполняет их иным содержанием.

Создавая какой-либо закон, законодатель, иногда не может просчитать всех вариантов применения той или иной правовой нормы. Ведь законодательная техника - это довольно сложная вещь. Законодатель берет на себя очень большую ответственность – сформулировать норму так, чтобы представить себе огромное количество ситуаций, в которых она могла бы быть применена. Я принимала участие в разработке закона «О защите прав потребителей» и по своей практике могу сказать, что не всегда возможно просчитать все варианты. Потом обязательно появляется нечто такое, на что даже не рассчитывали законодатели. Аналогичная ситуация сложилась, скажем, с несколькими нормами Гражданского кодекса РФ, акта вполне достойного, соответствующего всем международным стандартам и требованиям, которые применяются к гражданскому законодательству. Но в ходе применения целого ряда норм выяснилось, что законодатель не предусмотрел определенных последствий применения этих норм. Ну, в частности таких известных статей, как ст.ст. 15 и 16 об убытках.

При рассмотрении конкретных споров в арбитражных судах вдруг выяснилось, что арбитражные суды отказываются рассматривать в качестве убытка расходы, которые понесла сторона по защите своих интересов в суде. То есть, грубо говоря, расходы на адвоката. А сторона не согласилась с этим, потому что она считала, что это ее убыток, так как она понесла действительно потери своего имущества. Поскольку спор ею был выигран, решение было вынесено в ее пользу, она решила, что может возложить свои расходы в форме убытка на проигравшую сторону. А арбитражные суды посчитали иначе - что эти расходы не входят в понятие убытков.

Конституционный суд, рассматривая это, казалось бы, по своему характеру незначительное дело, сформулировал правовую позицию, по которой он прямо указал, что такого рода расходы следует считать убытком в их конституционно-нормативном значении, так как право собственности подлежит защите. Наша Конституция устанавливает такую норму, и в этом понимании это тоже защита права собственности. Норма не отменена, Гражданский кодекс продолжает действовать, и 15 и 16 статьи остались в силе, но они наполнены новым смыслом.

Еще одна норма близкая мне, как цивилисту, – ст. 64 ГК РФ, в которой говорится о двусторонней реституции. Возникла эта проблема в Конституционном суде в связи с тем, что некое физическое лицо, приобретшее на свои приватизационные чеки какое-то количество акций, выяснило, что в результате неких сделок, оно эти акции потеряло. У него их было 9 тысяч. Но взамен этих акций этот господин потребовал возмещения ему убытков по тем ценам, которые существовали на момент предъявления им требований в суде. Не по неденоминированным рублям, а по новым послереформенным рублям. У него получилась довольно приличная сумма плюс все возможные виды убытков, которые он посчитал. Рассматривая ходатайство, суд общей юрисдикции посчитал, что надо применить старые цены и в результате требование-то его удовлетворили, но только в сумме ста рублей. С этим гражданин не согласился и, обратившись в Конституционный суд, выдвинул требование о том, что суд, применяя статью 164 о реституции (восстановлении) предыдущего положения, не учел конституционного значения права собственности. Конституционный суд в данном случае встал на его сторону и опять-таки сформулировал свою правовую позицию таким образом, что норма статьи 164 не отменена, но она наполнена новым конституционным содержанием. Так что в дальнейшем при применении этой нормы все суды общей юрисдикции, также как и арбитражные суды, должны применять ее, плюс еще постановление конституционного суда и плюс, постановления Верховного суда, которые не должны противоречить Постановлению Конституционного суда.

Теперь постараюсь подвести итоги. Действительно, у нас на глазах складывается некая практика, которая раньше никогда не существовала. Практика, которая, скорее всего, убеждает нас в том, что Конституционный суд - это единственный в России судебный орган, который действительно формулирует некие новые правовые нормы, не существующие или не существовавшие до того в законодательстве. То есть, по сути, создает судебный прецедент.

Теперь мы плавно постараемся перейти к английскому праву. В связи с этим давайте обозначим вторую часть нашей лекции таким образом: «Понятие судебного прецедента в англо-американской системе права».

В дальнейшем, когда у нас здесь будут выступать судьи, Вы можете со знанием дела их спрашивать, например, о том, создают ли они прецеденты и что такое «судебный прецедент» в их понимании.

Итак, в англо-американском праве ведущим источником права признается судебный прецедент. Понятие судебного прецедента сводится к следующему. Формулируя решения по конкретному спору, суд, с одной стороны выносит решение, обязывающее стороны этого конкретного спора к выполнению какого-либо действия или к воздержанию от выполнения какого-либо действия, то есть обязывает конкретные стороны спора. С другой стороны, суд в своем решении формулирует общую правовую норму, которая является обязательной для применения всех судов нижестоящих инстанций и судов равной инстанции. По-английски прецедентное право носит название case law. Иногда case неправильно переводят как «случай», «дело». Case law – это прецедентное право, поэтому в данном контексте case – судебный прецедент. Так вот, суд формулирует эту общеправовую норму, которая является обязательной для всех судов нижестоящих инстанций и судов равных инстанций.

Соответственно, английские юристы считают, что судебное решение как судебный документ состоит из двух частей. Первая часть получила название ratio decidendi. Ratio по латыни – это разум, смысл, суть, а decidendi – решение. То есть это смысл, суть правового решения. Вторая часть у английских юристов называется obiter diсta или попутно сказанное. То есть, все, что не относится к общеправовой норме. Соответственно, общеправовой нормой будет ratio, а все мотивы, по которым суд сформулировал эту общеправовую норму, называется попутно сказанным.

Обратите внимание, что оба эти названия латинские. Хотя английская система права не восприняла римского права. Эта система права была создана независимо от римского права. Хотя определенное влияние некоторые юристы чувствуют, но нужно очень детально приглядываться, чтобы найти в английских конструкциях какие-то отголоски римского права. Римляне, как мы знаем, на британских островах побывали, но права своего там не оставили по причинам последующего исторического развития Англии. Итак, в судебном решении есть некая общеправовая норма, обязывающая все другие судебные органы - нижестоящие и равные.

Вопрос в том, как отыскать эту общеправовую норму. И здесь мы сталкиваемся с одной из первых сложностей английского права. Как известно, существуют две системы права – континентальная и англосаксонская или англоамериканская. Раньше выделяли социалистическую систему права, теперь уже не существующую. Иногда в качестве особенных выделяют мусульманскую систему права и другие системы права, основанные на религиозных или иных обычных нормах. Но с точки зрения, скажем, частного права, гражданского права, все эти системы права примыкают к своим бывшим метрополиям - либо к англосаксонской системе, либо к системе права какой-либо страны континента. Ну, как известно, мы с вами принадлежим к континентальной системе права.

Итак, появляется такое решение суда, которое создает правовую норму. Как отыскать эту самую правовую норму? У нас проще с этим происходит. Происходило, по крайней мере. Суды ничего не формулировали, правотворческими функциями они не обладали, точно так же, как и суды в континентальных странах до последнего времени. Хотя и там уже проявляется влияние судебного прецедента. В праве континентальных стран есть только толкование правовой нормы, которая дается судебной практикой. Практика обобщается Верховным судом или Государственным советом во Франции или каким-либо другим судом в других странах, который выполняет функции Верховного суда. Так как это происходит у нас в постановлениях Пленума Верховного суда РФ, скажем, по гражданским делам. Эти постановления Пленума так и называются: «О толковании закона такого-то…» или «О толковании статьи такой-то…» О толковании или о применении. И, соответственно, все нижестоящие суды должны следовать тому толкованию, которое обобщил Верховный суд, сам при этом никакой нормы не создавший.

Английские суды создают такую норму, которой ранее не было. Так как же ее отыскать? Оказывается, отыскивается она довольно сложно. Доктрина и система судебного прецедента в Англии - прародительнице англоамериканской системы права сложилась примерно в XI веке, но формально стала источником права только после того, как в XIX веке Палаты лордов начала издавать обобщающие ежегодники судебных решений. Они издаются до настоящего времени. Палата лордов выступает в качестве некоего фильтра, просматривающего все решения апелляционных судов. Только апелляционные суды могут создавать судебные прецеденты. Палата лордов их обобщает в своих ежегодниках. Ежегодники – это сборники судебных решений, в которых содержатся сформулированные судами общеправовые нормы. Все английские юристы - судьи, адвокаты, прокуроры, все, работающие в правоприменительных органах, обязательно имеют не только сборники законодательства, законов, которые принимаются Парламентом, но и ежегодники. В ежегодниках по предметному принципу расположены все решения. Если мы опять-таки коснемся гражданского права, то обнаружим решения, касающиеся права собственности на недвижимость, на движимость, отдельные виды договоров. Если юрист рассматривает в данный момент договор аренды, ему обязательно надо посмотреть, нет ли в ежегоднике чего-то из предыдущих решений. Палата лордов выделяет какую-то определенную фразу в решении, и эта фраза может навести на мысль о том, какая правовая норма в решении есть. Но английские суды тем и отличаются, что сам судья и толкует эту общеправовую норму! Даже нижестоящий судья. Поэтому он должен ее сначала отыскать и разобраться воплощена ли правовая норма в одной или нескольких фразах. Судья решает: что же собой представляет эта общеправовая норма? Ее надо вычленить из решения и только потом применить. Это довольно сложно. Здесь нужно прибегать к различной методике толкования: исторической, логической, казуальной и прочим.

Судья нашел эту фразу. Дальше он должен применить ее к своему конкретному делу и точно выяснить, охватывает ли эта правовая норма те правоотношения, которые сейчас рассматривает или не охватывает. И это тоже вопрос толкования. Практически одинаковых дел не бывает, как не бывает абсолютно похожих людей. Дела, сходные по своей природе, всегда отличаются одно от другого. Значит, судье нужно будет какие-то факты отделить, как говорят, отделить несущественные факты и оставить только существенные. Вот к этим существенным фактам необходимо применить или не применить судебный прецедент.

Не во всех, конечно, решениях английских судов есть racio. Есть решения, которые просто применяют уже существующие правовые нормы, содержащиеся в законах, подзаконных актах. Заметим, что в Англии нижестоящие суды – суды графств, действующие в качестве судов первой инстанции не вправе формулировать общеправовые нормы. Только апелляционные суды могут формулировать правовые нормы: суд Королевской Скамьи, Высокий суд, Палата лордов. Палата лордов в лице Судебного комитета – это высшая апелляционная инстанция.

Совершенно иная техника применяется в англо-американском праве, чем в праве стран континентальной Европы. В Англии судья гораздо более свободен, но он гораздо сильнее связан всеми решениями предыдущих судов.

На этом не заканчивается сложность английского права. Итак, вышей апелляционной инстанцией в английском праве является Палата лордов, ее Судебный комитет. Судьи – лорды в большей степени, чем другие судьи создают судебные прецеденты.

До 1966 года Палата лордов, как и все другие апелляционные суды в Англии, была связана своими предыдущими решениями. То есть была связана своими собственными прецедентами. И создавая какие-то новые ratio decidendi, должна была учитывать ранее сформулированные правовые позиции. В 1966 году Палата лордов на своем внутреннем заседании приняла некий документ, по-английски он называется opinion, по-русски мы бы его назвали «заключение». В этом заключении они заявили, что с этого момента они больше не считают себя связанными своими предыдущими решениями. С того момента в Англии пошли длительные споры в среде юристов, потому что выяснилось, что ломается система судебного прецедента. Если судьи-лорды не связаны, то тогда они могут сломать все, что было до них. И как быть нижестоящему судье? Как он может применять право? Он должен применить норму закона, должен применить норму подзаконного акта, ему нужно точно найти и потом применить норму прецедента. А если судьи каждый день будут менять свою правовую позицию, как быть?

Конечно же, сама правовая система от этого рухнет.

Надо отдать должное судьям-лордам: они не принимают никаких революционных решений, а если какие-то и принимают, то это всегда широко обсуждается. Обсуждается в традициях английской системы права, в так называемых Иннах – школах права, местах сбора практикующих адвокатов и судей. Все новейшие изменения в прецедентном праве обсуждается адвокатами - барристерами, солиситорами. Барристер – это тот, кто имеет право вести дело в суде, выступать; солиситор– это адвокат, который занимается только бумагами. Всем становится понятно и очевидно, что же новое приняла Палата лордов. Но, тем не менее, Палата лордов – единственный орган, который не связан судебным прецедентом.

Значит, нижестоящий судья (судья графства) должен применять судебный прецедент, сначала его отыскав, а затем он должен проверить, а не было ли там какого-то предыдущего решения Палаты лордов, которое в какой-то степени изменило правовую позицию, правовую норму. Отсюда и само правоприменение в англо-американской системе права совсем иное, чем в странах континентальной Европы.

Если мы продолжим разговор об особенностях английской правовой системы, надо обязательно упомянуть еще одну особенность, которой нет в континентальной системе права,. Прецедентное право не является правом единым. Оно дуалистично, двойственно. Само по себе состоит из двух частей. Первая, наиболее древняя часть называется common law – общее право. По этой части называется вообще система общего права. Мы говорим: «система англо-американского», «англосаксонского права» или «система общего права». Вторая часть называется «право справедливости». По- английски это law of equity. Откуда вообще появилось общее право? Оно появилось с момента, когда Британские острова и бритты были завоеваны Вильгельмом Великим-завоевателем. В 1606 году произошла битва, победу в которой одержал завоеватель Вильгельм Великий, прибывший туда из Нормандии. С этого момента и началось формирование английского права. Подчинив себе все племена, существовавшие тогда на территории Британии, Вильгельм Великий утвердился в мысли о том, что он должен доказать, что его право на престол законно. И он не отменил сложившиеся обычаи британцев, а, напротив, постарался их обобщить. Создав королевские суды, он обязал их применять эти обычаи. И судьи того времени говорили, что они не создают право, они его только отыскивают. С тех пор идея отыскания нормы права и существует в понятии ratio decidendi. Суд не должен сам творить право, он должен отыскать норму права и ее применить. Органы английской юстиции в те времена и позднее находятся в Лондоне. Они и сейчас находится в там. Вот только судьи нижестоящих инстанций – судьи графства - сидят на местах. Судьи Суда Королевской скамьи меняются в своем округе местами: то один из них в Лондоне, то другой. А вообще-то все правосудие вершится в Лондоне, как и раньше, там базируются все английские суды.

В древние времена, находясь в Лондоне, королевские судьи отправлялись для рассмотрения тяжб, как бы мы сказали, в регионы, и применяя там местные обычаи. Затем возвращались в Вестминстер, где они проводили свои собрания, так называемые curia regis. На этих заседаниях королевские судьи обсуждали принятые ими решения. Можно сказать, что обменивались опытом. В результате таких обсуждений отбирались наиболее удачные решения, правовые позиции, которые в дальнейшем судьи, отправляясь в провинции или рассматривая споры в Лондоне, применяли по отношению к новым делам. Так и сложилась система общего права. Оно стало общим для всей страны путем судебной практики, толкований и применения обычаев. Хотя, может быть, судьи не только отыскивали обычаи, но и сами занимались правотворчеством, сами создавали правовые нормы. Никто им в этом не препятствовал.

Разумеется, в те времена обратиться в Королевский суд могли только свободные граждане, хотя с 1215 года, с момента принятия Великой Хартии вольностей, по крайней мере, в части уголовных дел даже крепостные могли обращаться в суд за защитой своих прав. Но в гражданско-правовых спорах защищать права могли только свободные граждане, подданные короля. Таким образом общее право как прецедентное право могло бы развиваться беспрепятственно, если бы не одна историческая особенность. В 1285 году при правлении короля Якова II был издан так называемый Второй Вестминстерский Указ, по которому королевским судьям было запрещено принимать к рассмотрению те дела, по которым ранее судебные решения не принимались. Для того, чтобы объяснить, почему так произошло, я чуть-чуть отойду в сторону. Чтобы в те времена обратиться в Королевский суд всякий истец должен был сначала обратиться к королю и, уплатив пошлину, получить лично от короля некий королевский документ под названием «судебный приказ» - writ.

В этом судебном приказе действительно содержался приказ. Местной администрации – шерифам, которые находились в провинциях, приказывалось произвести определенные следственные или судебные действия по выяснению фактов. Все они были однотипны. Начинался судебный приказ всегда с одной фразы: «Король - шерифу привет! Приказываю тебе, шериф, выбрать 12 верных, свободных рыцарей, отправиться в деревню такую-то, найти земельный участок такой-то и выяснить, принадлежит ли он этому лицу или тому. Если принадлежит тому лицу, то на каких основаниях? После чего явиться к моему королевскому судье в такой-то день от Пасхи и сообщить ему о тех обстоятельствах, которые были выяснены». То есть король поручал шерифу выяснить, а потом с этими фактами явиться к королевскому судье, который выносил решения.

Так вот, король своим Вторым Вестминстерским Указом, по сути говоря, запретил самому себе выдавать судебные приказы по тем делам и по тем обстоятельствам, которые ранее в королевских судах не рассматривались. Остановилось развитие права. Возникает вопрос: почему. Тут есть историческое объяснение, может быть, оно – не единственное, но, по крайней мере, имеющее право на существование. К 1285 году, по сравнению с XI веком, королевская власть несколько ослабла, зато значительно усилилась региональная власть. Региональная власть имела в своем подчинении войска, обладала имущественным потенциалом, властными полномочиями. Региональная власть сумела в тот момент оказать давление на короля и потребовать, чтобы король отказался от некоторых судебных функций в ее пользу. На местах были созданы собственные суды, которые возглавлялись местными власть имущими. И, в общем-то, это был еще и большой источник доходов, помимо того, что это власть. Второй Вестминстерский Указ, по сути, говорит о слабости королевской власти в тот момент. Действительно, перестали выдавать такие судебные приказы, но выяснилось, что далеко не все хотят обращаться к местному феодалу и в местные суды за разрешением своих споров. Ввиду ли некомпетентности, несправедливости или небеспрестрастности. Поэтому, в адрес короля пошли петиции с просьбой, чтобы тот не по праву рассмотрел их спор, а по справедливости. И король сначала сам занимался этим, а затем ему стало это уже невмоготу, так как вал таких петиций нарастал. И король стал передавать все эти жалобы лорду-канцлеру, своему духовнику, с религиозной точки зрения, и второму лицу в государстве.

Лорд-канцлер сначала самостоятельно рассматривал такие жалобы. Делал он это очень просто. Вызывал стороны по делу, выслушивал аргументы и говорил: «Значит так. По справедливости я решаю вот так». И стороны соглашались с его аргументами, какими бы они ни были. Постепенно вокруг лорда-канцлера сформировалась канцелярия, затем, начиная с XVII века, в Англии появился и Суд справедливости. В действительности, эта справедливость, рассмотрение споров по справедливости, а не по нормам права, привела к тому, что появилась отдельная отрасль прецедентного права. В канцлерский суд обращались по однотипным делам, по тем, которые не могли найти разрешения в судах общего права. Таким образом в канцлерском суде сложилась и своя система судебного прецедента. Возникли две параллельные, неперекрещивающиеся системы прецедента.

Вплоть до конца XIX века, чтобы обратиться суд? надо было точно знать куда идти – либо в королевский суд, либо к суд лорда-канцлера Конечно, это было просто неудобно.

В результате в конце XIX века в Англии была проведена судебная реформа. В итоге этой реформы канцлерский суд был ликвидирован. Законодатель посчитал, что прецедентное право сольется и будет единым, но этого не случилось до настоящего времени. Прецедентное в Англии и в какой то степени и США так и существует в форме общего права и в форме права справедливости. Они находятся в определенном соотношении, а именно: норма справедливости имеет приоритет над нормой общего права. Но сторона должна сослаться на норму справедливости, чтобы суд ее применил.

Могу привести такой пример, как институт траста (trust). Вы знаете, что это доверительная собственность. У нас в гражданском праве есть доверительное управление, но это совершенно не то же самое. Доверительная собственность была создана собственно английской системой права. Это институт права справедливости. По сравнению с другими институтами права собственности, траст в этой сфере будет, конечно же, специальным институтом с множеством приоритетов. В договорном праве есть определенные особенности, связанные с исполнением обязательств в натуре. Опять-таки право справедливости знает этот институт, общее право не знает.

Теперь все обобщим. Значит, есть законодательство в Англии, так же как и в других странах, в том числе и в США. Есть законодательство – статутное право (statute law). Парламент работает, законы принимает, билли рассматривает. Как соотносится закон и прецедент? По общему правилу, которое существует в Англии и Штатах, как и во всех других странах, действует принцип приоритета или главенства закона. Закон, конечно, ведущий источник права, потому что законодатель формулирует правовые нормы. Закон может отменить прецедентную норму. Законодатель может сформулировать новую правовую норму, которая отменит ранее действовавшую норму прецедента.

Прецедент, конечно же, не может отменить закон. Судья не может сформулировать какое-то правило, которое бы противоречило закону. Он должен следовать закону. Но в Англии говорят так: закон живет в прецеденте. Чтобы он жил, он должен применяться судами. А раз он должен применяться, значит правоприменители должны его как-то истолковывать. А вот как суд будет токовать ту или иною норму закона, это зависит от судей. Поэтому всякие новые законы, прежде чем они будут применены всеми судами, начиная с нижестоящих, должны обрасти этими прецедентами как ракушками, вот тогда они будут жить в полную силу. Но как они живут? Любой судья, применяя закон, сошлется на норму закона и «дело такого-то против такого-то». Такой апелляционный суд, как Палата лордов – высшая апелляционная инстанция - всегда будет указывать еще и судебный прецедент. Вот тогда закон наполняется содержанием. Отсюда и общий вывод – судебный прецедент в Англии - ведущий источник права, и суды творят право.

Попутно замечу, что Соединенными Штатами эта система унаследована. Там в каждом штате есть своя система права, поэтому прецедентное право существует только на уровне каждого штата. Общефедерального прецедентного права в Соединенных Штатах нет. В каждом штате своя система общего права, права справедливости и нет общего прецедентного права. Есть практика, которая складывается в федеральных судах по тем только вопросам, которые отнесены к Конституции США, к ведению федеральных судов.

Если мы вернемся к первой части нашей лекции, где мы говорили о правовых позициях Конституционного суда РФ, то теперь Вы, может быть, сами для себя сделаете вывод о том, складывается у нас система судебного прецедента или нет. Идем мы по этому английскому пути или не идем. Если говорить о других континентальных странах, то сейчас, в принципе, весь мир двигается к этому. Возьмите немецкую систему права – обязательно толкование любой нормы связано с изучением обширной практики. Возьмите систему французского права. Торговый Кодекс 2000 года был принят Правительством по поручению законодателя, а не законодателем. К кодексу дается уже имеется практика, и ранее существовавшая, и вновь складывающаяся. И не только по толкованию, но и по наполнению другим содержанием этих самых норм.

Не забудем также и о практике Европейского суда по права человека. Ее просто называют прецедентной. И нормы Конвенции о правах человека и основных свободах не применяются судом отдельно от тех решений, которые были вынесены ранее Судом по применению этой статьи, этой нормы. Формулируя любое ходатайство в Европейский суд, надо обязательно ссылаться на существующую практику Европейского суда. Что же касается Конституционного суда РФ, то вопрос надо решать, посмотреть, какие есть аргументы «за» и «против» признания за решениями этого суда силы судебного прецедента.